A teoria da norma de protecção, desenvolvida por Buehler no
século XIX, mais tarde aperfeiçoada por Bachof e entre nós defendida pelo
Professor Vasco Pereira da Silva, contraria as concepções que negam a
existência de direitos subjetivos perante a Administração Pública, ou que os
reduzem ao simples cumprimento do direito objectivo.
Buehler definiu direito subjectivo (numa lógica de
Administração agressiva) como “qualquer posição jurídica do súbdito
relativamente ao Estado, que tem por base um negócio jurídico, ou uma
disposição jurídica vinculativa emitida para a proteção do interesse
individual, por intermédio da qual ele se pode dirigir à Administração para
exigir algo do Estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao
Estado”. Este autor fala em três requisitos essenciais para que se possa falar
em direito subjectivo público:
1)
Como o mais relevante dos três, a existência de
uma norma vinculativa que determinasse um dever de actuação da Administração.
Impedia-se assim a presença de direitos subjetivos no âmbito dos actos
discricionários.
2)
Norma tem como intento a protecção de interesses
dos particulares. Quanto a isto, surge um problema de interpretação da norma.
3)
Direito de reacção contenciosa do particular,
sendo a sua posição tutelada jurisdicionalmente.
Buehler lançou assim as bases para uma reforma na dogmática
do Direito Administrativo, transitando-se da visão clássica (que acreditava que
a lei era suficiente para assegurar a protecção dos interesses particulares)
para a óptica do direito subjectivo.
Bachof reconstruiu o conceito de direito subjectivo que foi
introduzido por Beuhler numa época em que os direitos subjectivos dos
“súbditos” apenas o eram se expressamente previstos pela lei, e onde o número
de leis era diminuto (fruto da política não intervencionista do Estado liberal)
e adaptando-o à nova realidade de Direito. A primeira alteração por ele feita passou
pela substituição do termo “súbdito” pelo de “cidadão”. Esta inovação, que numa
primeira análise pode aparentar ser simplesmente de cariz terminológico, é na
verdade um fortíssimo indicador da relação que passa a existir entre indivíduo
e Estado. É nesta linha de pensamento que Bachof reedifica as três condições de
Buehler:
1)
Passa a ser suficiente a existência de
vinculações jurídicas que se traduzam num dever de comportamento da
Administração, não sendo necessário que haja uma norma juridica vinculativa, e
estes deveres de actuação podem provir de normas discricionárias.
2)
Verifica-se uma extensão das normas que se
considera que protegem interesses individuais: “de acordo com a ordem
constitucional da Lei Fundamental, todas as situações de vantagem objectiva e
intencionalmente concedidas transformam-se em direitos subjectivos” e “a
concessão de uma vantagem juridica intencional, na dúvida, é um direito
subjectivo”
3)
O direito de recurso deixa de ser visto como um
requisito para a existência de direito subjectivo, mas antes como uma consequência
sua. O autor fundamenta esta posição invocando o artigo 19, IV, da Lei
Fundamental Alemã (correspondente ao artigo 268º nº4 da Constituição da República
Portuguesa).
Esta tese foi acolhida pela doutrina e jurisprudência alemã,
verificando-se uma mudança no modo de avaliação do interesse pelas normas
protegido. A interpretação do sentido das mesmas passa a ser feita com base em
critérios objectivos e actualistas, que eram favoráveis aos particulares e que
são fruto da ideia do indivíduo como sujeito de Direito nas suas relações com a
Administração. Constata-se assim um alargamento do âmbito de aplicação dos
direitos subjectivos públicos.
Gonçalo Vieira e Silva
140111015
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