Evolução Histórica do Direito Administrativo

Helena Ferreira

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DIREITO ADMINISTRATIVO

PERÍODO DO ESTADO LIBERAL

A Revolução Francesa de 1789 surge em resposta ao Estado Autoritário, com adopção de medidas para tentar controlar o poder da administração pública. No entanto a eficácia de tais medidas é duvidosa.

O invocado princípio da legalidade apenas limitava formalmente o poder da administração. Quando existia lei sobre determinada matéria, esta era preferencialmente aplicada. Na maior parte dos casos em que se verificava ausência de reserva de lei, a administração podia actuar de forma discricionária, salvo intervenções no domínio da esfera privada.

A ideia de separação de poderes defendida por Montesquieu, em vez de contrariar o modelo de organização absolutista, vinha a reforçar os poderes da administração, impedindo que os tribunas comuns a julgassem.

Deste período resulta uma administração agressiva, sem liberdade, numa ideia de continuidade entre a administração e autoridade, em que a policia e forças armadas actuam a mando da administração pública.

Otto Mayer constrói o conceito de ato administrativo como uma sentença, em que o juiz, utilizando critérios jurídicos, fixa o direito aplicável ao particular no caso concreto. Hauriou fala em ato definitivo e executório, consequência dos privilégios exorbitantes da administração, na definição do direito aplicável ao caso concreto. Hauriou aponta ainda a faculdade que a administração tem de decidir e executar os seus actos, susceptíveis de execução prévia.

De acordo com os traumas de infância expostos, poderemos chamar a este período pecado original ou sistema do administrador-juiz.

PERIODO DA TOTAL CONFUSÃO    1789 - 1799

Os Tribunais comuns eram proibidos de julgar a administração que se julga a si mesma, numa lógica de introspecção que comporta necessariamente um abuso de poder, uma vez que não há hetero-controle.

Os traumas da infância consistem sobretudo no estatuto de privilégio da administração em detrimento dos particulares administrados, que não são sujeitos detentores de direitos. Nos poderes de auto-tutela da administração que permitem por exemplo que sejam demolidas casas sem autorização do Tribunal. E por último consiste no privilégio de execução prévia que determinada poderes da administração para além daqueles previstos na lei.

PERIODO DO SISTEMA DA JUSTIÇA RESERVADA  1799  -  1872

Nesta lógica perversa de separação de poderes surgiu o Conselho de estado, órgão administrativo encarregado de julgar a própria administração num sistema de justiça reservada. Este conselho só existia para favorecer a administração, estabelecendo mesmo um estatuto especial já que as mesmas pessoas que estavam no Conselho de Rei, podiam estar no Conselho de Estado. É um órgão com características administrativas e jurisdicionais ao mesmo tempo, dá conselhos à administração mas também a pode julgar. É uma justiça reservada porque os pareceres do concelho têm de ser homologados pelo executivo da administração, ou seja, a última palavra é da administração.

PERIODO DA JUSTIÇA DELEGADA  1872  -  1889

As decisões do Conselho de Estado vão ganhando carácter definitivo, passando este órgão a decidir litígios. Há quem diga que foi neste período que nasceu a justiça administrativa, mas tal posição é controversa uma vez que tal carácter definitivo resulta apenas de uma delegação de poderes pela administração, já que o Conselho de Estado continua a ser um órgão administrativo que pode mesmo ser composto pelos mesmos elementos da administração. Uma vez que a administração conserva as suas competências, inserimos este período ainda no sistema administrador-juiz.

O caso particular de Inglaterra

O conceito de separação de poderes de Lock, em muito se distingue do de Montesquieu, uma vez que os poderes apesar de independentes, controlam-se mutuamente. Como não havia o conceito de Estado mas apenas uma mera divisão de poderes que se controlavam mutuamente entre si, não surgiram tribunais administrativos nesta fase.

Portugal

Em 1832, Silveira proibiu que os Tribunais Comuns pudessem julgar a administração. Para o efeito, o Supremo Tribunal Administrativo era a única instância e todos os Ministros beneficiavam do privilégio de serem por ele julgados. Só a partir de 2004 e que passou a ser só o Primeiro-Ministro a deter tal privilegio.

Aplicava-se a regra da decisão prévia ou o chamado recurso da decisão do Ministro, uma vez que a sua intervenção dispensava prova em Tribunal. O ministro tinha de intervir antes de qualquer decisão judicial uma vez que a decisão do subalterne tinha de ser confirmada pelo seu superior hierárquico. Este sistema viola a garantia de acesso aos Tribunais hoje constitucionalmente prevista.

DIREITO ADMINISTRATIVO

PERÍODO DO ESTADO SOCIAL

Nos finais do século XIX e inícios do século XX, houve uma mudança de paradigma resultante da afectação grosseira da dignidade da pessoa humana e foi colocada a questão social. A administração acresce funções económicas e sociais.

A administração vai desconcentrar-se e descentralizar-se de forma a responder à multiplicação das suas tarefas. A lei passa a determinar as competências e o Governo passa a comportar apenas a gestão da sua concretização. Há um forte desenvolvimento do procedimento administrativo pela complexificação das funções da administração, e esta passa a ter de actuar com base em tal procedimento, pela relevância que o principio da legalidade ganha neste período.

Há uma multiplicação de soluções administrativas e consequentemente de meios. A administração passa a actuar através de ato, contrato, plano, regulamento, prestação de serviços, etc. A administração passa a poder actuar com os mesmos poderes dos particulares.

O ato administrativo deixa de ser visto como uma manifestação de poder, uma vez que não pode determinar o direito aplicável, ficando ultrapassada a fase do administrador-juiz. Podemos chamar a este período de Estado Administração, uma vez que deixa e ser autoritária e passa a prestadora.

FASE DO BAPTISMO -  SEPARAÇÃO ENTRE O TRIBUNAL E A ADMINISTRAÇÃO

JURISDICIONALIZAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Em França o Conselho de Estado foi-se dissociando da administração de forma natural e progressiva, sem imposições legais nem revolucionarias. Pode ser considerado um milagre mais próximo da realidade britânica, uma vez que a administração aceita auto-limitar-se, sujeitando-se ao controle de um tribunal independente que se constrói a si mesmo, passando de um quase tribunal a um tribunal.

Passa a haver uma distinção material das funções da secção administrativa e contenciosa, os seus funcionários são divididos e deixam de se confundir. O administrador passa a ter um papel activo, como parte no litígio, com carácter parcial na defesa do interesse público, afastando-se do juiz passivo e imparcial.

O ato administrativo deixa de ser susceptível de execução coactiva. Na verdade a maior parte destes actos são favoráveis aos particulares ou incidem sobre deveres de prestação.

As relações da administração com os particulares são douradoras e continuadas, antes do nascimento e após a morte, ao contrário das mesmas relações no período do estado liberal, que eram instantâneas.

PORTUGAL

Na Constituição de 1933 havia ainda um Tribunal pertencente à administração. O Professor Freitas do Amaral defende que estava em causa uma justiça reservada e não apenas delegada, uma vez que não havia um sistema jurisdicional de execução das sentenças, sendo que a administração só cumpria se assim o entendesse. Os tribunais apenas tinham poderes de anulação. Os juízes estavam limitados não podendo condenar nem dar ordens.

A Constituição de 1976 consagra uma separação definitiva, autonomizando-se a secção administrativa da contenciosa.

SISTEMA ANGLO-SAXÓNICO

É um sistema que não recorre à lógica de Estado, cujas revoluções procuram restaurar a tradição e o costume, numa lógica de continuidade. Os poderes eram divididos, mas hetero-controlados entre o Monarca, o Parlamento e os Tribunais.

A multiplicação das tarefas da administração, nomeadamente a regulação do trabalho e da segurança social fazem surgir um conjunto de normas que não têm como fonte o costume, mas sim a lei. Nesta lógica de administração prestadora surgem as primeiras patologias no contencioso administrativo, através da criação de tribunais administrativos com poderes de auto-tutela similares aos Franceses no período liberal. Estes órgãos não eram a regra, mas introduziam permiscuidade. Hoje em dia existe um tribunal administrativo, enquanto tribunal especializado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

PERÍODO DO ESTADO PÓS - SOCIAL

Este período foi marcado por uma crise económica que se prolonga até aos dias de hoje devida à falência do Estado Social e do seu efeito multiplicador de despesas públicas. Coloca-se a questão de repensar o modelo de Estado Social, apontando como solução possível a redução da intervenção administração, uma vez que os indivíduos passaram a contribuir mais para o Estado do que a receber dele.

TESE DO CRISMA OU DA CONFIRMAÇÃO

O direito administrativo passa a ter de ser inteiramente legislado, de acordo com o princípio da legalidade e da competência. O cidadão adquire como direitos fundamentais o acesso à Justiça, ao procedimento e ao controle jurisdicional.

A administração pública também actua sob forma privada, apesar de manter o seu carácter desconcentrado e descentralizado. Verifica-se uma fuga para o Direito Privado que obriga a uma busca por novos mecanismos de controle.

A administração deixa de ser prestadora para passar a ser infra-estrutural, constitutiva, reguladora.

ADMINISTRAÇÃO INFRA-ESTRUTURAL

A administração passa a actuar numa lógica de partilha de tarefas, colaborando com os privados na criação de grandes infra-estruturas, equipamentos públicos, regulação de actividades, etc.

As relações jurídicas passam a comportar uma multiplicidade de sujeitos. Qualquer privado pode intervir como sujeito de uma relação jurídica desde que afectado o seu direito, numa lógica de relações multilaterais. O ato passa a ter eficácia múltipla uma vez que não se aplica apenas aos seus destinatários directos, mas a todos aqueles por ele afectados.

FASE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO  1970  -  1980

Superação integral dos traumas de infância assumida pela Constituição de 1976. Passa a haver verdadeiros tribunais, aos quais a administração se sujeita. O contencioso passa a ser plenamente jurisdicionalizado e os juízes do Tribunal Administrativo independentes como os outros.

A Constituição de 1976 transforma os tribunais administrativos em órgãos judiciais independentes que podem anular actos da administração e cujas decisões passam a ser susceptíveis de execução.

Passa a haver uma dupla dependência da Constituição na medida em que estabelece as bases da actuação da administração e regula o contencioso administrativo. A administração passa a basear-se na Constituição e a respeitar os seus princípios

Há uma nova lógica relacional, para a tutela dos direitos dos particulares o que configura uma mudança radical de perspectivas.

FASE DA EUROPEIZAÇÃO

A EU é uma realidade interna e não meramente internacional. Não tendo uma Constituição formal, tem uma material, que regula princípios como a separação de poderes e subsidiariedade e contem regras comuns e normas cada vez mais amplas que alteram profundamente o Direito Administrativo.

Usurpação de poderes

A “usurpação de poderes” é uma figura tratada pelo professor Marcelo Caetano (Manual de Administrativo) como “a prática, por um órgão administrativo, de um ato incluído nas atribuições dos tribunais judiciais. Qualificando esta figura como “uma forma agravada de carência de competência do autor do ato, este professor, em nota de pé de pagina que a usurpação pode ser também, eventualmente, em relação ao poder administrativo mas sem uma convicção forte nesse sentido devido à falta de jurisprudência sobre o assunto. 

Por sua vez o Professor Freitas do Amaral vai estender o conceito não só ao poder legislativo como ao poder moderador, com base no princípio da separação de poderes, fundamental no estado de Direito e consagrado no 2º e 111º da CRP (Curso de Direito Administrativo). Assim um ato praticado em usurpação de poderes seria nulo por incompetência absoluta. A usurpação consistiria na prática de um ato incluído nos às atribuições do poder legislativo, do poder próprio do presidente da República (poder moderador) e do Judicial. Estende ainda o conceito, com base em jurisprudência recente, às relações orgânicas no sei de pessoas coletivas privadas que exerção poderes públicos. Admite por fim a pequena relevância prática do instituto devido ao facto de o CPA não lhe fazer qualquer referência específica sendo estes incluídos por analogia no seu artigo 133º,nº2 al. b) que estabelece anualidade de atos praticados com falta de atribuições.

Sem se pôr em causa a doutrina apresentada, não deixa de parecer duvidoso que uma vez que as atribuições são fixadas ou pela lei ou, neste caso até mais, pela própria constituição porque é que não se pode reconduzir a figura da usurpação a uma incompetência absoluta ou até propriamente inconstitucionalidade orgânica. As “Usurpação” parecem fazer apenas sentido dentro da logica de separação de poderes abstratamente concebida. Ou então eventualmente numa logica de defesa do poder judicial num contexto de administração autoritária, como aquela que o professor Marcelo Caetano conheceu em grande parte da sua vida, e em que os tribunais porventura tivessem necessidade de mecanismos de defesa das suas atribuições. Por fim não pode deixar de ser referido o facto de “usurpação” estar por via da sua origem monárquica ligada mais com um exercício abusivo de um poder ilicitamente adquirido e menos com a pratica, pela administração, de um ato singular incluído nas atribuições de um órgão de soberania com poder judicial, legislativo ou moderador.      

Gonçalo Calheiros Veloso, 140112059

            (Publicado por mim dados problemas técnicos de acesso ao blog por parte do autor)

Anotação ao Ac. de Nº de Proc.000/14.0TCADG do Tribunal Administrativo de Círculo do Dragão

Como advogado da ONGA Amigos do Bobby e representante da mesma no âmbito deste processo judicial, e enquanto jurista, e protector dos direitos dos animais, não consegui abster-me de fazer esta pequena breve anotação ao ponto XXVII da resposta do Douto Tribunal ao pedido feito por essa benemérita associação.

Segundo o Tribunal, "embora haja uma possível infracção desta norma (entenda-se, o art. 66º da CRP), a mesma é uma norma programática, pelo que precisa sempre de precisão normativa para ser concretizada. Assim, esta não poderá ser directamente infrigida, pois como foi referido, é apenas uma norma programática, não exequível, não podendo assim ser infringida directamente".

Segundo Jorge Miranda, “entre normas preceptivas e normas programáticas não há uma diferença de estrutura e de projecção no ordenamento. Tão pouco se vislumbram dois graus de validade, mas só de realização ou de efectividade”.

O facto de as normas programáticas terem como destinatário primacial o legislador não faz com que este seja o único destinatário destas normas. As normas programáticas, ao contrário das preceptivas, caracterizam-se por serem de aplicação diferida, e não de aplicação e execução imediata. Prescrevem obrigações de resultado, não obrigações de meios.

Contudo, “nenhum desses traços definidores briga com a juridicidade das normas programáticas”. E Jorge Miranda qualifica igualmente como “pretensa” a impossibilidade de quaisquer cidadãos exercerem só por si os direitos que as normas programáticas atribuam – porquanto podem ser muito diversas as posições dos cidadãos perante as normas jurídicas.

No entanto, a questão que se colocava perante o tribunal não era inteiramente esta. O pedido feito pela Amigos do Bobby prendia-se não com a violação de uma norma programática, mas sim com a violação do direito fundamental que esta consagra. 

Maria da Glória Garcia e Gonçalo Matias anotaram o artigo 66º da CRP no âmbito da obra "Constituição da República Portuguesa Anotada", de Jorge Miranda e Rui Medeiros.

Segundo a sua anotação, a protecção do ambiente operada a nível constitucional em Portugal abarca quer a sua configuração como tarefa do Estado (art. 9º, alínea d, em conjugação com art. 66º, nº 2), quer a sua elevação ao patamar de direito fundamental, neste caso direito económico social e cultural (art. 66º, nº 1).

Este direito fundamental ao ambiente co-envolve o dever de todos contribuírem para o que do Estado solicitam, isto é, em concreto, a defesa do ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, o que abre espaço para a dimensão auto-reflexiva do direito.

Como instrumento de defesa, contabilizam o direito de acção popular, uma efectiva garantia jurisdicional, que traduz-se no reconhecimento de uma específica acção judicial, que envolve uma maior amplitude de defesa dos bens ambientais, através do alargamento da legitimidade processual activa e por apelo ao conceito de interesses difusos. v. por exemplo Acórdão do STA de 29 de Abril de 2003, no processo nº 047545.

Como tal, pretende apenas clarificar-se que não é por encontrar a sua consagração como direito fundamental colada à sua consagração como tarefa a desempenhar pelo Estado que o direito fundamental ao ambiente perde a sua tutela jurisdicional, tal como ocorreu neste caso, em que os moradores do Bairro Freud se viram privados dessa tutela face ao seu direito. Tal como ocorre em muitos outros casos, o art. 66º da CRP não encerra apenas uma norma. Compreende tanto a norma preceptiva que consagra o direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida, no seu nº 1, como a norma programática, no seu nº 2. 

Encerra-se assim a anotação, com uma nota de louvor ao restante acórdão proferido pelo Tribunal, que correctamente condenou o município à prática de acto devido, e correctamente exigiu deste e da SPA ao pagamento de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos pelos donos de animais encontrados pelos funcionários do canil, no seu tratamento médico posterior. Um grande dia para a defesa dos direitos dos animais.

Rodrigo Moreira, nº 140112050

Introdução aos Princípios da Contratação Pública

 “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência” nº 4º artigo 1º Código dos Contractos Públicos (CCP)”.

Começamos pelo Princípio da transparência que vem consagrado na Constituição da República Portuguesa, nos artigos 267.º e 268.º, que compreende:

1-O Dever de fundamentação, consagrado no artigo 124º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) – estatui: “Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: 

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções…..”

2-O Dever de “Garantir a cabal Audiência dos particulares interessados”, está consagrado no CPA, nomeadamente no artigo artº 7.º nº1 – “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em estreita colaboração com os particulares, procurando assegurar a sua adequada participação no desempenho da função administrativa..”

3-Dever de informar sobre o andamento dos processos, está consagrado na CRP no nº1, do artigo 268º e no CPA, no artº 61.º nº1, onde se estatui “Os particulares têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.”

Passamos agora para o Princípio da concorrência, consagrado na CRP no artigo 99.º alíneas a) e c):

“São objectivos da política comercial: 

a) A concorrência salutar dos agentes mercantis; 

c) O combate às actividades especulativas e às práticas comerciais restritivas;”

Este principio compreende:

-Que a administração na hora de decidir, deve em momento anterior: comparar as propostas apresentadas pelos particulares, sendo que estes se vinculam a estas até à decisão de adjudicação da administração.

E por fim, mas não menos importante, pelo contrário, temos o Princípio da igualdade que compreende para este efeito essencialmente:     

1- O dever de tratamento igual dos concorrentes, ou seja não discriminatório, devendo apenas ser tido em conta pela administração o mérito das propostas apresentadas pelos particulares, e nada mais.

Bibliografia: Profº Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol II

João Guilherme Lourenço (140112116)

Do Contexto Atual

Da “crise” do Estado Social surge ou tem vindo surgir uma nova conceção de Estado, o Estado Pós-social. O Estado Social tem, para o Professor Vasco Pereira da Silva (in, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares), desde a década de 70 evidenciado quatro principais “sintomas” desta crise: “ineficiência económica” da super-estrutura tentacular de uma administração obcecadamente prestadora e desmesuradamente burocrática; desproporção das contribuições dos cidadão com as contrapartidas por estes recebidas e consequente aumento da desconfiança publica; tendência para um aumento do “baixo-negocio (corrupção, compadrio)”; Crescente desinteresse do cidadão pelos assuntos públicos. Estes sintomas são hoje em dia verdadeiramente flagrantes e por isso é clara esta transformação, ainda que paulatina, do modelo de Estado. O Estado Pós-social assenta por um lado na enfatização do papel do individuo e dos valores individuais imprimindo uma nova importância da sociedade civil pelo dinamismo das suas instituições e comunidades. Por outro lado e quase contraditoriamente afirma-se os valores da justiça social, da solidariedade social que resultam numa difusão dos deveres de justiça e solidariedade pelo aumento dos direitos do individuo face a todas as formas de poder a que esta sujeito. Deste modo também a administração vai necessariamente mudar de paradigma em cujo interesse publico não é já prosseguido apenas na resolução de problemas concretos (quer por via agressiva quer por via prestadora) mas numa lógica de “conformação da realidade social” ou de “composição de interesses”, públicos e privados (Professor Vasco Pereira da Silva, In Em busca do Ato Administrativo Perdido). Fala-se então de uma Administração constitutiva, prospetiva, ou infraestrutural.

Neste novo modelo de administração a atuação administrativa muda de paradigma, já não é nem a atuação autoritária ou repressiva da conceção clássica nem assenta numa logica de prestação excessivamente paternalista e de certa forma controladora do wellfare state. Assente numa nova visão, quer do papel do individuo na sociedade, quer do próprio do Estado, como contrapeso na relação individuo-sociedade e cujas estruturas e tarefas adquirem novos contornos. Muito se poderia aqui referir neste âmbito mas apenas serão tidas em conta o traços gerais deste novo entendimento da administração pública, que, para o professor Vasco Pereira da Silva são as seguintes (não necessariamente por esta ordem): extensão do conceito de direitos subjetivos; Multilateralidade das relações jurídicas, aumento da durabilidade das relações jurídicas administrativas; e por ultimo esbatimento das diferenças entre atuações administrativas genéricas e individuais.

A sociedade contemporânea caracteriza-se por uma grande e complexa quantidade de realidades novas apresenta mais do que nunca desafios à administração e ao direito administrativo como principal regulador das relações administrativas. Estes aspetos do novo modelo administrativo abrem as portas por um para uma cada vez maior dignificação da pessoa humana na sociedade pela proteção adequada daquilo que lhe é devido numa logica de justiça. E por outro para uma cada vez maior participação do individuo no exercício da função administrativa, não só como parte interessada e ouvida nas decisões administrativas mas como verdadeiro colaborador da administração numa logica de solidariedade e subsidiariedade imanente do próprio conceito de cidadão e sociedade civil (caso hoje paradigmático é o fenómeno do chamado “terceiro sector”).

     

Gonçalo Calheiros Veloso, 140112059

(Publicado por mim dados problemas técnicos de acesso ao blog por parte do autor)

O Estado de Necessidade Administrativo

No direito administrativo vigora, à semelhança dos outros ramos do direito, o princípio do estado de necessidade como exclusão da ilicitude.

O Professor Marcelo Caetano no seu manual de Direito administrativo reconhecia o estado de necessidade como principio decorrente essencialmente da Ordem Jurídica. Este Professor definia estado de necessidade como uma “atuação sob o domínio de um perigo iminente e atual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente” isto é “um facto estranho ao agente que o impele a adotar uma conduta ilegal para evitar a produção de uma mal menor” (Manual de Direito Administrativo, vol.II). Admite ainda com alguma desconfiança a indemnização dos lesados aplicando por analogia o regime da responsabilidade por factos lícitos e apenas em casos de especial prejuízo.  

Por sua vez Freitas do Amaral vai inserir, por sua vez este instituto nas causas de exclusão da ilicitude definindo-o como uma “atuação imediata e urgente com vista a salvaguarda de bens essenciais” “abrangida pela ideia de Direito, por um principio da juridicidade” (Curso de Direito Administrativo vol.II). Esta atuação é valida mesmo em preterição de “regras estabelecidas para circunstância normais”. Descreve em seguida o enquadramento deste instituto no ordenamento jurídico português que aqui se reproduz. O nº5 do artigo 162º do velho “código administrativo” prevê em caso de incêndio a possibilidade de as autoridades policiais ou os comandantes de bombeiros praticarem uma série de atos (demolição, destruição, remoção de certos bens patrimoniais de particulares terceiros). O artigo 3º, nº2 do CPA por sua vez estabelece como validos atos que embora praticados com preterição das restantes disposições do mesmo código tenham sido praticados em estado de necessidade e desde que “os resultados não pudessem ser alcançados de outro modo”. Por ultimo, da conjugação destas normas com os artigos 19º e 266º, nº2 da CPR e com o artigo 16º da RCEEP, retira o, celebre administrativista, um principio geral do direito administrativo que considera o “estado de necessidade como causa de exclusão da ilicitude. Como pressupostos deste instituto indica: a existência de uma situação de necessidade; a existência de um interesse pública superior; a excecionalidade; princípio da proporcionalidade. Distingue ainda de estado de necessidade a “urgência administrativa” que consiste nas situações que a própria lei especialmente prevê para casos de perigosidade ou gravidade especiais uma adequação simplificada mas ainda ordinária. É o caso da norma do artigo 103º, nº1 alínea a) do CPA. 

Por sua vez o professor Paulo Otero vê o estado de necessidade, dentro do quadro atual do direito positivo, como uma “cláusula de conformidade normativa da atuação da Administração Pública pela qual opera uma derrogação das regras aplicadas em circunstâncias normais substituindo-as por uma “legalidade alternativa” (Legalidade e Administração Pública). Refere ainda a possibilidade de este instituto poder aplicar-se em termos gerais a normas de competência, forma, procedimento e de conteúdo material. Este professor não admite porem que o estado de necessidade possa excluir a ilicitude de atos inexistentes pois devido à gravidade do desvalor que os reveste estes não são passiveis de serem recuperados pela ordem jurídica.  Coloca ainda bastantes reservas à utilização deste instituto para a sanação de atos nulos sujeitando-a aos princípios da idoneidade ou adequação, da proporcionalidade, da necessidade e da excecionalidade conjugados com a urgência da atuação face aos fins prosseguidos. Os atos anuláveis são assim para este autor o campo de aplicação, por excelência, desta “cláusula”.

Por fim cabe analisar este princípio á luz daquilo que foi o ensinamento lecionado nas aulas e que possa de alguma forma completar o que já foi exposto. Parece ser aqui relevante a indicação de duas ideias, a ideia de que nenhuma atuação administrativa é totalmente vinculada nem totalmente discricionária. Verifica-se inquestionavelmente, para a aplicação deste instituto o exercício da função administrativa dentro de uma margem de, pelo menos, decisão, isto é, do que tradicionalmente de designa de discricionariedade. Caso contrário ou estariamos perante um caso de força maior pois não haveria qualquer “liberdade” (Marcelo Caetano, Manual…). No entanto ao contrário do que alguns autores afirmam, não se trata de uma atuação marginal à legalidade pois está desde logo sujeita ao Direito como ordem normativa, como também aqui já foi dito. À luz desta ideia é da própria vinculação imposta pela ordem jurídica, antes de qualquer outra, à margem de “manobra” (margem de interpretação, apreciação e decisão) da atuação administrativa que surge a figura do estado de necessidade. Deste modo não será rigoroso designar-se este instituto como exclusão de ilicitude, à semelhança do que acontece em relação ao direito civil, uma vez que a administração, quando atua em estado de necessidade (tendo em conta o preenchimento dos requisitos e o respeito pelos princípios já referidos) não o faz por “imperativo de consciência” mas no cumprimento de um verdadeiro dever jurídico. Isto é a atuação é sempre uma atuação não só material lícita (como no Direito Civil) como é materialmente devida, pelo que a omissão, ainda que formalmente lícita é materialmente ilícita. Este ilícito material pode por sua vez, à luz da teoria da norma de proteção ser levada a juízo nos tribunais administrativos.      

Gonçalo Calheiros Veloso, 140112059

(Publicado por mim dados problemas técnicos de acesso ao blog por parte do autor)

O poder discricionário na interpretação, apreciação e decisão

Tradicionalmente, no âmbito da actividade administrativa, onde não existisse nenhuma vinculação legal, a Administração Pública tinha total liberdade de actuação.

Hoje, o poder discricionário, da mesma forma que o poder vinculado, são ambos formas de realização do Direito, e as escolhas feitas no âmbito do poder discricionário nunca são absolutamente livres, mas sim balizadas pelos princípios estruturantes do ordenamento jurídico e pela legalidade.

Há abertura quanto ao modo como o princípio da legalidade tem sido entendido ao longo dos tempos. Originalmente, a legalidade era entendida em termos estritos, e apenas com uma dimensão negativa: era a imposição de um limite, que seria feita pela lei proveniente do Parlamento – um sentido formal de legalidade.

Actualmente, a legalidade é entendida em termos materiais, não meramente formais, e não tem só uma dimensão negativa, funcionando como limite – é também fundamento e critério de actuação da Administração Pública. Desaparece assim ideia de que onde não existe lei, a Administração goza de liberdade total. Tal como se depreende da leitura do art. 3º do CPA – “à lei e ao direito”, consagrou-se na ordem jurídica portuguesa uma visão ampla, uma abertura ao sentido do que é a legalidade, que é não apenas a lei (e muito menos a lei da Assembleia da República), mas que é sim o Direito, a ordem jurídica no seu todo, o Direito Internacional, a Constituição, os decretos-leis do Governo, os decretos legislativos regionais, os regulamentos, e a própria actuação da Administração Pública. Maria da Glória Garcia defende que não mais se justifica falar em princípio de mera legalidade, mas sim de um verdadeiro princípio da juridicidade, pelo qual se deve reger toda a actividade administrativa. Vasco Pereira da Silva concorda com tal tese, mas apenas no plano material, isto é, de que hoje a legalidade abrange todos os elementos mencionados - simplesmente crê ser desnecessária a mudança do nome do princípio.

A abertura do Direito Administrativo, através da hipertrofia do princípio da legalidade, à Constituição e aos seus princípios veio revolucionar a actividade administrativa. A Administração Pública passa a ter como função a concretização dos valores constitucionais, ainda que na ausência de lei. É esta alteração que vem alterar de forma fundamental o modo como era encarado o poder discricionário da Administração, nos termos do paradigma tradicional exposto. O poder discricionário passa a estar permanentemente limitado pelos princípios constitucionais, como os elencados nos artigos 267º e 268º da CRP, e caso não respeite esses princípios na sua actuação, esta será sempre ilegal.

Assim, cai o raciocínio, em Portugal defendido, por exemplo, por Afonso Queiró, segundo o qual “o poder discricionário (...) consiste (...) numa outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa intencional concessão do poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente legais, igualmente correctas de lege lata, todas as decisões que couberem dentro da série, mais ou menos ampla, daquelas entre as quais a liberdade de acção administrativa foi pelo legislador confinada”. Freitas do Amaral, anteriormente defensor desta concepção, entende hoje que “ não há actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionários”, e que “a escolha da decisão a tomar não está apenas condicionada pela competência do órgão decisório e pelo fim legal – em termos de se poder afirmar serem indiferenciadamente admissíveis à face da lei todas as soluções que os respeitem. (...) tal escolha é ainda e sobretudo condicionada e orientada por ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública, estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público; demonstra que o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei”.

A nova lógica do poder discricionário configura-o como nunca podendo ser um poder à margem da lei, nem um exercício de uma autonomia da vontade da Administração.

Esta concepção é inteiramente propugnada por Vasco Pereira da Silva, que rejeita a distinção, na actualidade, entre actos discricionários e actos vinculados. Todos os actos têm elementos vinculados e elementos discricionários, o que varia é o grau com que estes elementos se apresentam.

E esta dualidade não é compatível com a ideia de uma “margem de livre decisão”, como pretendem Rebelo de Sousa e Salgado de Matos. Apesar do emprego do vocábulo “livre” poder não querer significar uma verdadeira possibilidade de acção arbitrária dentro de um determinado limite de matérias, a designação não é feliz – deve erradicar-se qualquer associação da ideia de liberdade da actuação da Administração. A Administração nunca é livre, simplesmente pode ter ou não escolhas durante a sua actuação. E está sempre limitada pelos princípios constitucionais.

Noutro plano, coloca-se a questão dos momentos em que se concretiza esta discricionariedade.

Tradicionalmente, como consequência da maior atenção de que gozava, a discricionariedade era ligada apenas ao momento da decisão. Hoje, Sérvulo Correia, Vieira de Andrade e Rebelo de Sousa entendem que a discricionariedade concretiza-se nos momentos da aplicação da norma aos factos e no da decisão administrativa. Vasco Pereira da Silva, por outro lado, entende que a discricionariedade concretiza-se também no 1º momento, o da interpretação da norma.

O Direito é uma ciência cultural. A ciência jurídica não deve fechar os olhos à realidade que a rodeia. Como tal, com um prático exemplo quotidiano poder-se-á justificar a preferência pela solução propugnada por Vasco Pereira da Silva.

«Segunda-feira, dia 10 de Março, Alberto e Bernardo, vereadores encarregados do pelouro das festividades públicas da Câmara Municipal dos municípios do Dragão e do Leão, respectivamente, recebem na sua secretária uma carta com um recente decreto regulamentar emitido pelo Governo. Neste lia-se:

“Os vereadores encarregados do pelouro das festividades públicas do município em que trabalhem, que quiserem que no presente ano se realizem quaisquer festividades no âmbito do 25 de Abril devem dirigir-se até à repartição de finanças mais próxima nos próximos 8 dias, e comunicá-lo ao funcionário indicado no local.”

Alberto dirige-se à sua mulher e diz-lhe: “Amanhã tenho que ir à repartição de finanças, informar-lhes que queremos ter festas de 25 de Abril cá no Dragão”.

Bernardo, consternado, dirige-se à sua mulher e diz-lhe: “Vê tu bem, agora tenho que ir à repartição de finanças todos os dias até dia 19 dizer-lhes que queremos ter festas de 25 de Abril cá no Leão, senão não há festas para ninguém.” »

Como se pode compreender, deste simples exemplo, antes de qualquer aplicação dos factos à norma, há elementos que implicam necessariamente opções para o órgão que toma a decisão, ainda no momento da interpretação. Ainda neste momento há elementos discricionários. Os 3 momentos (interpretação, aplicação da norma aos factos, decisão) correspondem a um ciclo lógico, mesmo quando podem ser distinguidos entre si. A margem - que não é nunca livre - não se limita à aplicação e à decisão, mas abrange também a interpretação, ao contrário do que defendia a orientação tradicional, e ao contrário do que defende a maioria da doutrina actual, como Sérvulo Correia, Vieira de Andrade e Rebelo de Sousa.

Tal como defende Vasco Pereira da Silva, nem actos, nem mesmo poderes, são inteiramente vinculados ou discricionários: há sempre elementos das duas naturezas (ao contrário de Freitas do Amaral, que defende que estes últimos podem ser um de ambos).

Rodrigo Moreira, 140112050