A dimensão material do procedimento e a audiência dos interessados

     De acordo com a teoria tradicional personificada em Otto Mayer seria inadmissível que os particulares fossem titulares de quaisquer direitos subjectivos [poderes de vontade] face a uma autoridade pública. Segundo esta concpeção o particular era objecto do poder administrativo e não sujeito de quaisquer direitos, sendo que mesmo a realidade substantiva correspondia à processual, pois o particular só ia a juízo para colaborar com a Administração e nunca com o intuito de condenar o poder administrativo pela prática de determinado ato.

     A incompatibilidade latente destas concepções dos inícios do séc. XX com o Estado de Direito Democrático fez com que as correntes acima mencionadas fossem actualmente abandonadas pela doutrina administrativista. Tem vindo a reconhecer-se a lógica da relação jurídica, reconhecendo-se como pressuposto indubitável a titularidade de direitos pela parte dos particulares.

      Para além da lógica relacional também o procedimento administrativo nasceu associado ao Estado de Direito sendo que tem vindo a marcar o novo paradigma de entendimento do direito administrativo obrigando a que se analise o entretanto e não apenas a decisão final dos órgãos administrativos. É necessário ter em conta todo o filme e não apenas a fotografia da decisão final. O procedimento como hoje o concebemos, composto por quatro e já não por três fases é por um lado nova fonte de legitimidade a dita “legitimação pelo procedimento” e, por outro, fonte de eficácia. Com a participação dos particulares democratiza-se a atuação administrativa e aumenta a probabilidade do particular vir a acatar a decisão da administração.

      Esta “pequena grande revolução” do direito administrativo veio a reflectir-se no ordenamento jurídico português em 1991, data em que no CPA se incluiu esta quarta fase do procedimento. Entre a instrução e a decisão final da Administração inseriu-se a audiência prévia dos interessados. A componente material do procedimento relaciona-se com a necessidade que existe dos particulares interessados serem ouvidos, necessidade esta que surge como imperativo associado ao paradigma da relação jurídica administrativa. A consagração do direito de audiência prévia dos particulares como fase obrigatória do procedimento administrativo surge como uma garantia acrescida. Para além das exigências decorrentes do principio da legalidade e de outros princípios fundamentais do poder administrativo como a boa fé, igualdade, proporcionalidade etc. ao introduzir-se esta fase no procedimento garante-se a participação dos particulares nas decisões que lhes dizem respeito (veja-se a este respeito o regime dos arts. 100ss.CPA). Pode parecer à primeira vista uma garantia vazia de conteúdo, pois a Administração não está vinculada a decidir de acordo com a posição mais favorável para os particulares, não obstante exige-se por esta via que haja ponderação e transparência por parte da Administração, exige-se que decida conhecendo e tomando em conta os interesses dos destinatários do ato em causa. Exigir-se que a Administração decidisse sempre de acordo com a posição mais benéfica para o particular inviabilizaria toda a construção jurídica subjacente ao direito público em geral, por conseguinte considero esta a modalidade mais favorável ao reconhecimento do direito fundamental de participação dos particulares no procedimento administrativo, tendo hoje mesmo reflexo a nível processual (em Portugal desde a reforma do CPTA de 2002) com o reconhecimento do processo administrativo enquanto um processo de partes, podendo também a outrora toda poderosa Administração vir a ser condenada pelas suas actuações.

Beatriz Pereira da Silva
140112048

AS NOVAS “TENDÊNCIAS” DA ADMINISTRAÇÃO E UM CONFRONTO DE FASHIONISTAS

             Nas últimas aulas, discutimos qual seria o centro do Direito Administrativo, se é que havia algum centro. Decidi, pois, e na lógica do pronto-a-vestir de que a Administração Pública hoje dispõe, comparar estas novas “tendências” do Direito Administrativo com a Moda.

            Inicialmente, e segundo a concepção de Mayer, assiste-se a uma procura pelo centro da realidade administrativa. À época, a Administração caracterizava-se por uma actuação agressiva e abrasiva, sendo a lógica “actocêntrica”, ou seja, dependente do acto administrativo. A mesma exercia o seu poder, declarando direitos e impondo-os coactivamente, numa lógica autoritária, ligada aos traumas da infância difícil. Possuía, de igual forma, uma série de privilégios, sendo o acto definitivo e executório. O particular era um mero súbdito e não sujeito de direitos.

        A este Direito Administrativo “actocêntrico”, pensemos no estilo feminino antes dos anos 20, extremamente rígido, ditado pelas socialites da época, com pouca margem de originalidade.

          Ora, com o Estado Social e com o advento da Administração Prestadora, assistiu-se a uma crise nesta lógica “actocêntrica”, deixando o acto administrativo de ter o a destaque de outrora. Ate aí uma realidade incontestada, vai ter de ser repensada e reconstruida. Surgem novas formas de actuação possíveis, para além do acto administrativo: os contratos públicos, os regulamentos, os planos, entre tantos outros como a própria actuação informal e técnica da Administração. Um autêntico pronto-a-vestir, segundo o Professor! O acto já não é a única forma de actuação, uma “farda única”. Reflictamos, pois, as actuais tendências de moda. Por um lado o boho chic, o preppy, não nos esquecendo de uma linha mais vintage para quem a consegue concretizar. Não estamos limitados a um único estilo, mas a vários. Cabe ao indivíduo escolher qual o que mais se adequa à sua própria personalidade. E o mesmo se acontece quanto ao actual Direito Administrativo.

            Além disso, o próprio acto administrativo deixa de ser definitivo e executório, criando mesmo direitos face aos particulares, que deixam de ser meros súbditos. Torna-se um acto multifacetado, muitas vezes, de prestação de bens materiais, de satisfação de necessidades e não susceptível de execução coactiva.

            A lógica concorrencial acima mencionada põe em causa a realidade “actocêntrica” do direito administrativo. O acto administrativo seria, segundo Bahoff, uma fotografia instantânea de relações em movimento, porém, seria, de igual forma, necessário ver o filme no seu todo. Tal corresponde ao procedimento administrativo, processo de tomada de decisões, mas também às relações jurídicas, que a Administração foi constituindo desde que iniciou o procedimento até ao momento em que há relações jurídicas duradouras.

            Ora, uma nova questão emerge no plano do Direito Administrativo, em plenos anos sessenta. Há, pois, duas formas de conceber a própria dogmática administrativa: uma orientação italiana, defendida por Nigro, Pericu, Cassesse, que faz do procedimento o centro do Direito Administrativo e, por isso, tende a uma perspectiva de objectivação do mesmo, baseada na própria organização administrativa; e uma orientação germânica que se prende com a relação jurídica que precede o procedimento e que perdura para além das decisões em concreto - uma realidade continuada e permanente. Resume-se a uma maior subjectivação do Direito Administrativo (a chamada teoria comportamentalística-racional de Schmitt-Glaser e de Luehmann ou simplesmente teoria da decisão).

         Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, “a teoria da decisão germânica considera o procedimento como condicionante da decisão final, mas não descura a relevância desta última a doutrina italiana preocupa-se mais com a evolução  da actuação administrativa do que com o seu resultado, pouco ou nada ligando a este” (in Em Busca do Direito Administrativo Perdido).

       Assim, a doutrina alemã, baseando-se na relação jurídica dos particulares com a própria Administração, engloba relações procedimentais, processuais, subjectivas; concretizando-se numa maior amplitude que a perspectiva italiana que apenas se foca na lógica procedimental.

         Aqui, relacionemos duas tendências actuais no mundo da moda, que são personificadas por fashionistas como Cara Delevingne e Olivia Palermo. Enquanto a primeira prima por um estilo descontraído e jovial, a última caracteriza-se por um estilo muito feminino, não descurando os acessórios e pensando no mais pequeno pormenor. Se perguntarmos qual a orientação central da moda hoje em dia? A doutrina diverge… Olivia ou Cara? O procedimento ou a relação jurídica?

 

Cara Delevingne

Olivia Palermo

            A verdade é que não podemos olhar para estes confrontos e consequente bipolaridade de realidades (quer administrativas, quer de fashion trends!) como antagónicas. Pelo contrário, tendem a aproximar-se, já que ambas as realidades não são apenas conciliáveis como devem coexistir. De facto, o procedimento é uma realidade que é composta por relações jurídicas substantivas, e também é um facto que tanto o estilo de Olivia e de Cara se complementam além de provir dos mesmos estilistas e maisons de haute couture.

            O Professor Vasco Pereira da Silva entende que lógica alemã é mais adequada para explicar o ordenamento jurídico moderno, bem como a realidade portuguesa (atente ao artigo 212 da CRP que refere o conceito de relação jurídica) já que é mais abrangente.

             Mas, fará ainda sentido encontrar um centro para o direito administrativo, vulgo para a moda? Aqui, restam dúvidas, motivadas por outras realidades que se transformaram no quadro administrativo. Note-se, a característica da actual multilateralidade das relações jurídicas, ao invés da inicial bilateralidade, consubstanciando-se num alargamento da actuação administrativa, consequência do alargamento dos direitos fundamentais: a chamada terceira geração de direitos, ligados ao consumo, saúde e ao ambiente. Assim, nos dias de hoje, a relação jurídica é concretizada através de uma multiplicidade de entidades, que aumentam, quanto maior for a decisão em causa. O procedimento é agora de massas. Cara, Olivia,.. O que interessa? Visto-me como quero e sigo as tendências de quem eu quero. A moda é feita por mim, é feita por todos nós. Tanto o Direito Administrativo como a Moda reflectem tal ideia: a liberdade de escolha perante a multiplicidade de “tendências”.

Filipa Bernardes Vilela

140112061

Vícios do Acto Administrativo - A favor ou contra a tipologia legal "oficial"?

     A ilegalidade do acto administrativo pode assumir várias formas, que se denominam de vícios do acto administrativo. Existia uma enumeração legal destes vícios (Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo art. 15º nº1) que apesar de relevante se apresentava incompleta, deixando de parte alguns institutos como o erro, o dolo, ou a coacção e excluindo de igual forma os vícios procedimentais. Nesse preceito eram referidos como vícios do acto administrativo os seguintes:

-  Incompetência

  Dentro deste vício importa distinguir a incompetência absoluta da incompetência relativa. No primeiro caso estamos perante uma situação de falta de atribuições quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que cabe nas competências de um órgão pertencente a outra pessoa colectiva publica. Assim, não só não age no âmbito das suas competências como ainda é alheio ás atribuições da pessoa colectiva a que o órgão pertence. Quanto à incompetência relativa cabe referir que esta se prende com o conceito de incompetência em sentido restrito. Existe mera falta de competência quando um órgão pratica um acto administrativo para o qual não tem competência, mas que se inscreve no quadro de atribuições em função das quais esse órgão actua.  Podemos distinguir quatro modalidades de incompetência: em razão da matéria, em razão da hierarquia, em razão do lugar ou em razão do tempo. A incompetência absoluta gera nulidade (artigo 133º nº2 CPA); a relativa geralmente anulabilidade (artigo 135º CPA).

- Usurpação de poder

   Consiste na prática de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo, moderador ou judicial por um órgão administrativo. Trata-se de uma violação do princípio da separação de poderes previsto nos artigo 2o e 111o da CRP. Três modalidades a referir: usurpação do poder legislativo (criação de um imposto pela Administração); usurpação do poder moderador (despacho do Primeiro-Ministro a demitir um funcionário da Presidência da República); e usurpação do poder judicial (deliberação de uma câmara municipal que declare a nulidade de um contrato civil). Gera nulidade em todos os casos acima referidos. O professor Vasco Pereira da Silva admite ainda que a usurpação de poder em rigor acaba por ser uma modalidade de incompetência.

- Vício de forma

   É o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal. Essas formalidades podem ser anteriores à praticas do acto; relativas à prática deste; ou a efectiva carência de forma legal. A eventual preterição de formalidades posteriores à prática do acto não conduz à ilegalidade do mesmo mas apenas à sua ineficácia. A carência absoluta de forma legal; as deliberações tomadas tumultuosamente, que nomeiem ilegalmente funcionários sem concurso, sem quórum ou sem serem realizadas segundo a maioria exigida por lei são nulas; todos os outros vícios de forma geram anulabilidade.

- Desvio de poder

   Consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder. O desvio de poder pressupõe, assim, um fim legal diferente do fim real. Existem duas principais modalidades: o desvio de poder por motivo de interesse público e o desvio de poder por motivo de interesse privado. Em qualquer um dos casos o acto é ilegal e inválido e ambos os casos geram anulabilidade.

- Violação de lei

   Funda-se na "discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhes são aplicáveis". Configura uma ilegalidade de natureza material, é a própria substância do acto que contraria a lei (violação de requisitos materiais). Este tipo de vício produz-se normalmente, no exercício de poderes vinculados. Mas pode também ocorrer no exercício de poderes discricionários, quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam a discricionariedade ou os princípios constitucionais como o de justiça, da imparcialidade, da boa fé, etc. Os casos de violação de lei referidos no art. 133o do CPA geram nulidade, todos os restantes, anulabilidade. (violação de lei ≠ violação DA lei)

   Apesar de utilizada por parte da doutrina, o professor Vasco Pereira da Silva defende que esta enumeração já não faz sentido dada não só a sua incompletude (referida no início do texto) mas também por já não se aplicarem nos dias de hoje as razões que justificavam esta teoria dos vícios. O professor Gonçalves Pereira preocupava-se com o facto de terem ficado de fora os vícios da vontade do acto administrativo: dolo, erro e coacção, vícios que geram a invalidade do acto e que não se enquadram na enumeração acima. O professor Vasco Pereira da Silva concorda mas alerta para inexistência de mais um vício - a falta de causa, reforçando mais uma vez a ideia de que esta enumeração não é a via correcta. Chega mesmo a afirmar que " o que faz sentido é considerar que os vícios da vontade geram autonomamente a ilegalidade material das decisões administrativas". Enquanto tal são formas de ilegalidade de decisão por não terem sido respeitadas as regras relativas à formação da vontade. 

   Por fim, resta saber se será mesmo possível afirmar que com a constituição de 1976 e sucessivas revisões deixou de ser exigível por lei que os particulares especifiquem qual o vício do acto recorrido? Será suficiente a invocação genérica da ilegalidade do acto? Apesar do Professor Diogo Freitas do Amaral parecer discordar com tal posição o artigo 268º nº4 da CRP parece responder a estas questões. Os actos que lesam os particulares podem ser alegados com fundamento na sua ilegalidade. O particular deve identificar os seus direitos e sem seguida identificar o seu pedido e a causa do pedido. Aos olhos do Professor Vasco Pereira da Silva este parece ser o modo correcto, a via a seguir.

Mariana Melo Pinto 

nº 140112011

"Desconstrução" de um Puzzle Comum

É certo e sabido que o Direito Administrativo, como vítima da sua infância complicada, aparenta ao longo de todo o seu percurso alguns traumas em vias de tratamento psicanalítico. Como tal, estranho seria se não aparentasse consequências desses traumas na maioria dos seus ramos.

Antes de mais, é necessário entrar na máquina do tempo que nos levará até à Revolução Francesa, altura em que seria inconcebível a atribuição de direitos aos particulares. Se fosse realmente possível transportarmo-nos até lá, iríamos deparar-nos com com uma situação de poder em que a Administração exercia o poder público e ao qual os particulares se submetiam. Citando Otto Mayer é-nos fácil entender que a lógica seria a de não atribuição do carácter de sujeito jurídico ao particular: <<Era inadmissível considerar que o particular pudesse ter um direito subjectivo contra o poder público>>. Por sua vez, o autor também faz referência ao acto administrativo como <<A decisão da Administração que definia o direito que era aplicável a um súbdito no caso concreto>>. 

Esta fase do Direito Administrativo acabava por dar origem a duas posições teóricas cuja validade, hoje em dia, não mais se põe em questão uma vez que já está esclarecida a realidade de gozo de direitos fundamentais por parte dos particulares. Uma que referia a possibilidade do particular gozar do direito administrativo - a lógica do direito reflexo - que não tinha autonomia do ponto de vista jurídico. E outra, que falava de um direito à legalidade mas que não correspondia a uma situação de vantagem - um direito que ninguém poderia reivindicar

Contudo, a doutrina não se ficou pelas teses acima descritas e partiu em busca de novas concepções. Por isso, ainda hoje continuamos a ter uma grande discussão quanto ao modo de entendimento da posição do particular perante o direito administrativo. A minha “tese”, ainda que tardia, parte da análise dessas três concepções e pretende analisá-las nos seus pontos comuns. Antes de mais, uma pequena abordagem a cada uma das concepções:

Concepção tripartida: Nasce no Direito Italiano para justificar a separação de jurisdições. Fala-nos em direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos. A cada uma destas três realidades correspondiam três meios de tutela diferentes. Neste âmbito é importante referir que se está já a considerar posições substantivas dos particulares, ainda que não sejam idênticas. Isto é, há direitos de primeira, de segunda e de terceira. Esta teoria encontra num dos seus seguidores o Professor Freitas do Amaral.

Concepção do Direito Reactivo: Faz referência a um direito único dos particulares, o direito à reacção - que só se faz valer no momento da agressão. Isto é, na agressão surge um direito a reagir que depois encontraria a sua realização plena no momento em que houvesse um processo. Esta teoria encontrou em tempos, no núcleo dos seus seguidores, tanto o professor Vasco Pereira da Silva como o professor Rui Medeiros.

Teoria da Norma da Protecção: É a ideia de uma categoria unitária do direito subjectivo público que se contrapõe à lógica tripartida. Sendo que, os direitos, à partida, são todos iguais ainda que com conteúdos diferentes. São realidades substantivas que vão mais tarde obter dimensão processual. Há, no entanto, que distinguir entre direitos substantivos, direitos procedimentais e direitos processuais.

“Aquilo que não for discutível não é científico” - é o que sabemos antes de saber qualquer outra coisa. E se há tema discutido dentro das portas da grande mansão que é o Direito Administrativo é precisamente este. É, na minha opinião, necessário abstrairmo-nos de qualquer ligação especial sentida para com as teorias para percebermos que todas contribuem para o desenvolvimento do conhecimento deste grande ramo do Direito Público que é o Direito Administrativo. 

Em primeiro lugar, a concepção tripartida serve-nos de modo a que compreendamos o aparecimento do das posições substantivas dos particulares - que ainda que não sejam idênticas já é algum tipo de atribuição de direitos subjectivos. Podemos ainda pegar nesta concepção para compreender o Direito e os direitos em geral. É com a apresentação das críticas a esta teoria que nos é possível relembrar que direitos e deveres são posições subjectivas - que quando se regula um dever, do outro lado desse dever está um direito. Um dos pilares mais importantes da ordem jurídica. 

Em segundo lugar, a concepção do direito reactivo, leva-nos a perceber o momento da reacção. Isto é, ao confundir reação com direito obriga-nos a relembrar direitos fundamentais e a desmembrar o direito processual do substantivo. Trazendo-nos à conclusão, também ela nas estruturas mais importantes da ordem jurídica, de que a reacção pressupõe um momento anterior em que há um direito subjectivo lesado. E o direito de recorrer ao tribunal que existe para proteger o anteriormente mencionado. 

Em terceiro, e último lugar a Teoria da norma da protecção aparece como a mais completa e esclarecedora de todas. Vem corrigir as falhas da Concepção tripartida ao exigir um aspecto vinculativo no comportamento do particular e fazendo valer a dignidade da pessoa humana como a base para a sustentação de uma teoria equilibrada da relação entre o particular e a administração. Sendo que, por esta última característica se mostra também como a teoria mais actualizada, aplicável aos dias de hoje (como é possível conferir através do ART 1º da CRP). Corrige também a concepção do Direito Reactivo ao trazer ao de cima a possibilidade do particular concretizar o direito de recorrer ao tribunal - vendo estabelecido pelo direito, em todos os casos, um direito fundamental de acesso à justiça administrativa para tutelar os seus direitos (presente no ART 268º/4 da CRP). 

Concluo compreendendo a importância que as duas concepções primeiramente referidas tiveram para o desenvolvimento do Direito Administrativo e do seu conhecimento, mas atribuo à Teoria da Norma da Protecção a máxima relevância por ser a mais completa e a que melhor se acaba por adequar aos tempos de hoje.

Mariana Nunes 
140112003

O Nulidade do Acto Administrativo: Preto no Branco ou Cinzento?

A nulidade é o mais polémico desvalor do acto administrativo. As fronteiras que a separam da inexistência e da anulabilidade são ténues e mal definidas, o que leva a que as zonas turvas que encontramos a nível teórico tenham dimensão tal que também afectem os regimes destas três figuras.

A análise em causa não pode alhear-se do contexto histórico em que a teoria das invalidades apareceu no direito administrativo.

O Direito Administrativo é fortemente marcado por uma supremacia do legislador face ao interesse privado: a lei é o critério máximo da conduta administrativa e as invalidades em análise decorrem, consequentemente, de desconformidades da conduta administrativa para com essa mesma lei, relevando apenas secundariamente qualquer desconformidade com a vontade das relações jurídicas em causa. Ora, a teoria das invalidades do direito privado (de onde foi decalcada a teoria das invalidades em análise) foi pensada para relações jurídicas marcadas pela igualdade entre as partes, e onde a formação e expressão da vontade é deveras relevante. Facilmente compreendemos que, perante duas realidades tão distintas, um regime comum, ou mesmo semelhante, não conseguirá ser a solução mais adequada.

Actualmente, o Direito Administrativo é dominado pela figura da prestação, cada vez menos unilateral e mais igualitário. O rígido regime jurídico das invalidades conseguia adaptar-se (mesmo que com as deficiências referidas anteriormente) quando a actuação da Administração era feita pela via unilateral e executória, todavia, hoje em dia as relações estabelecidas entre a Administração e os particulares são muito mais complexas e cada vez mais multilaterais. Impera, dado isto, que o regime jurídico das invalidades seja construído de modo diversificado e que os respectivos efeitos vão para além das entidades directamente visadas, tenham uma perspectiva mais abrangente.

A doutrina tradicional entendia que a nulidade do acto compreendia os casos mais graves de desconformidade da actividade administrativa com a lei, o que fazia com que a disciplina com que punia este vício fosse a mais pesada. Tal conduzia a que os actos mais gritantemente desconformes fossem fulminados, o que nos permite concluir que o regime da nulidade era, afinal, o regime da inexistência. À anulabilidade cabiam as invalidades mais leves, que eram também as mais frequentes.

Facilmente nos apercebemos que este regime jurídico marcadamente dualista não se adequa à realidade actual; é necessário um regime elástico, que possa ser compatível com a vastidão de questões suscitadas.

Dado isto, é impossível que o regime da nulidade do acto administrativo se aplique sempre ipsis verbis, uma vez que este foi pensado para situações diferentes das que hoje ocorrem, como já justificado. Por sua vez, o regime da anulabilidade facilmente se adapta às necessidades actuais.

Há que ter em conta que, dadas as características do acto administrativo no presente, são necessárias distinções mesmo dentro do regime da nulidade (o tradicional preto e branco – nulidade e anulabilidade – não é, de todo, adequado!). O regime aplicável não pode ser o mesmo para um acto lesivo dos direitos do cidadão ou para um acto vantajoso, para um acto certificativo ou para um parecer… Do mesmo modo, os elementos do acto não relevam todos da mesma forma nos vários tipos legais que este acto pode assumir.

Concluindo, o que se pretende não é que a nulidade se deixe de apresentar como um regime jurídico unitário e homogéneo, é sim que este mesmo regime dê mostras de elasticidade suficiente para permitir soluções diferenciadas consoante as características do acto administrativo em causa, que se afaste da concepção monocromática tradicional e misture um pouco as duas cores – o cinzento é sempre uma escolha acertada!

Maria Inês Serrazina

140112006

Mais vale tarde do que nunca: autotulela e execução prévia

Recordando-nos, ainda, do debate inicial entre os grupos que defendiam o sistema administrativo francês e o britânico, vimos avivar a memória sobre uma das características do primeiro.

A subordinação da Administração ao Direito Administrativo é uma das suas principais características, visto conferir à Administração Pública poderes de autoridade. Considerava-se que a Administração não estava na mesma posição que os particulares, uma vez que prosseguia o interesse público. Isto é, para satisfazer as necessidades colectivas, tinha que ter um poder que se sobrepusesse aos interesses particulares que se opunham à realização do interesse geral.

Era, então, dotada de especiais poderes de autoridade, dos quais se destacava o privilégio da execução prévia ou autotutela. Este traduzia-se no facto de as decisões da Administração Pública serem unilaterais, ou seja, terem força executória própria, e poderem, por isso mesmo, ser impostas através de coação aos particulares, sem necessidade de qualquer intervenção preliminar do poder judicial. Se o privado não aceitasse livremente a decisão da Administração, esta podia recorrer por si mesma a uma execução da decisão tomada.

Comparando com os particulares nas suas relações entre si, podia considerar-se que a Administração tinha um conjunto de poderes verdadeiramente “exorbitantes”. Mas desta forma era possível que a Administração executasse as suas decisões por autoridade própria, impondo o respeito pelas suas decisões sem ter que recorrer a tribunais para que isso sucedesse. 
Já com o advento do Estado Social, passa a existir uma maior exigência de que só se possa fazer uso deste poder nos termos estabelecidos pela lei. Há uma limitação, pelo que temos uma autotutela mitigada (decorrente do principio da legalidade) ou, mais precisamente, um poder de execução prévia, que existe só nos termos da lei.

Na fase das questões, foi-nos perguntado se não haveria aqui uma esquizofrenia, dado que ora se fala de privilégio ora de poder de execução prévia. A resposta simples e prende-se com a contextualização histórica. Como foi explicado noutra parte da nossa apresentação, houve uma evolução desde o Estado Liberal ao Estado Social, sendo este último o correspondente à fase do baptismo, pelo que os particulares são elevados a sujeitos de direito, com direitos em relação à Administração.

Assim, o que encontramos, sucintamente é:

·         Estado Liberal – privilégios em relação aos particulares. Um poder de definição autoritária da conduta de outrem pois decidia e impunha as decisões pela força física, se necessário, sem ter de recorrer a tribunal para o efeito. Este era a característica mais marcante deste sistema.

·         Estado Social – existe uma maior exigência de ação ou seja, só poderia fazer-se uso deste poder nos termos estabelecidos pela lei. Há uma limitação.

·         Por fim, no Estado pós-social, a ideia de privilégios é inadmissível. Acaba por se verificar uma aproximação do sistema administrativo francês e do britânico.

Maria Ana Santos - 140112022

Beatriz Albuquerque - 140112029

Rui Figueiredo Ribeiro - 140112067

Caso Prático - 15/04/2014

Resolução do primeiro caso prático enunciado na aula de hoje, dia 15 de Abril de 2014

Para facilitar a compreensão da resolução, reproduzirei o texto da hipótese:

"Suponha que, nos termos da lei, poderá o Ministro da Juventude ou, por sua delegação, o respectivo Secretário de Estado, conceder subsídios até ao montante máximo de 5000€ a associações de coleccionadores que prestem apoio técnico a núcleos de coleccionadores existentes, no âmbito de organismos juvenis.

Invocando tal disposição, o clube de coleccionadores de soldadinhos de chumbo de Vila Franca de Xira solicitou ao Ministro um subsídio. Este indefere, alegando ser incompetente por ter já delegado tais poderes no Secretário de Estado.

Feito novo pedido, é o subsídio concedido pelo Secretário de Estado, em obediência a uma ordem do Ministro. Porém, o Secretário de Estado é posteriormente substituído, e o seu sucessor revoga a atribuição do subsídio, invocando a necessidade de maior contenção dos gastos.

O clube pede ao Secretário de Estado a revogação deste acto, e como não obtém qualquer resposta, ao fim de 4 meses decide impugnar contenciosamente tal silêncio.

A delegação inicial, do Ministro no Secretário de Estado não foi publicada.

Quid Juris?"

A resolução passará pela análise de cada facto relevante em termos jurídico administrativos, e as ilegalidades que poderão por este ser suscitadas, a nível orgânico, procedimental, formal ou material.

1. A delegação de competências do Ministro no Secretário de Estado.

Da leitura da hipótese prática, depreende-se que se verificam os três requisitos para a existência de delegação de poderes: a lei de habilitação, dois órgãos da mesma pessoa colectiva pública - dois quais um é o órgão normalmente competente, e um acto de delegação (art. 35º. nº1 CPA).

No entanto, é necessário analisar esse acto de delegação (art. 37º CPA).

Não é possível aferir do cumprimento de requisitos de validade, tendo em conta os dados mencionados na hipótese. Já quanto aos requisitos de eficácia, é dada uma informação fundamental: falta a publicação. Nesse sentido, conclui-se que o acto de delegação é ineficaz, por falta de publicação, e como tal, insusceptível de produzir efeitos jurídicos (art. 37º, nº2 CPA).

2. Indeferimento por parte do Ministro da Juventude.

Quanto a este acto, poder-se-ão colocar questões de competência, procedimentais e materiais.

Como já vimos, a delegação de competências do Ministro no Secretário de Estado é ineficaz. Como tal, não produz quaisquer efeitos jurídicos. Logo, a questão de competência, na realidade, não existe - é apenas o Ministro que a levanta - pois sabe-se que ele é, de facto, o órgão competente. 

De qualquer modo, é interessante a questão colocada, no âmbito da delegação de poderes: torna-se o órgão delegante incompetente em determinada matéria, após a delegação dos seus poderes sobre a mesma? Segundo a concepção tradicional, de Marcello Caetano, o delegante nunca perde os seus poderes, nem a possibilidade de os exercer - há apenas uma competência simultânea entre delegante e delegado sobre as matérias objecto de delegação. Todavia, como refere Freitas do Amaral, esta concepção encontra-se abandonada - ao invés, em cada momento, há apenas um órgão competente, nos casos de delegação de poderes; antes da delegação, só o eventual delegante é competente, mas praticada a delegação, só o delegado pode exercer os poderes delegados. No entanto, o delegante tem ainda a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida, isto é, de chamar a si o exercício da competência nesses casos, o que seria bastante importante para o caso (art. 39º, nº2 CPA), pois decidida a avocação, de novo pode o delegante, e só ele, resolver o caso avocado. Nesse sentido, ainda que a delegação fosse eficaz, o Ministro teria ainda a faculdade de avocação, o que lhe permitira conceder o subsídio neste caso, no quadro das suas competências.

Do ponto de vista procedimental, em primeiro lugar, nada nos é referido acerca da notificação, que seria necessária neste caso (art. 66º, alínea a). Cumulativamente, não existiu qualquer audiência prévia, que seria também necessária (artº 100º, nº1 e 103º, nº 2, alínea b, a contrario).

A nível material, cumpre falar sobre a fundamentação dada pelo Ministro. Embora ela exista, e tenha sido respeitado o dever de fundamentação, dentro do procedimento administrativo, que existia neste caso concreto (art. 124º, nº1, alíneas a, c), ela não procede. Não só porque, como já vimos, a delegação de poderes efectuada é ineficaz, e o Ministro é competente, como, ainda que existisse, ele teria a faculdade de avocar, o que lhe permitiria atribuir o subsídio, no caso em concreto, ainda que a delegação tivesse sido regularmente efectuada e fosse o Secretário de Estado o órgão competente no momento da solicitação do subsídio.

Poder-se-á acrescentar uma informação adicional. O Ministro, achando-se incompetente, não deveria ter procedido como fez, indeferindo o pedido de atribuição do subsídio, o que em última análise corresponde a uma decisão no âmbito daquele procedimento. Uma vez que, a existir erro do particular, neste caso do clube, este seria era perfeitamente desculpável, uma vez que não tinha havido publicação do acto da delegação de poderes, e como o órgão supostamente competente (na maneira de ver do Ministro, o Secretário de Estado), pertence ao mesmo ministério, o Ministro devia ter-lhe oficiosamente remetido o pedido (art. 34º, nº1, alínea a), não indeferi-lo.

3. Concessão do subsídio pelo Secretário de Estado.

Em primeiro lugar, um excurso relacionado com a ordem do ministro. Fora este um caso de uma delegação de poderes eficaz, ainda que os poderes tivessem sido efectivamente delegados no Secretário de Estado, o Ministro teria, de qualquer forma, competência para emitir ordens, relativamente a como exercer esses mesmos poderes, ao abrigo da relação hierárquica que tem com o Secretário de Estado, na qual ocupa a posição de superior, enquanto que este último é seu subalterno.

Como é referido na hipótese, o pedido é feito de novo, e desta vez é o Secretário de Estado a responder.

Em termos de competência, uma vez que, como vimos, a delegação de poderes ao abrigo da qual o Secretário de Estado concede o subsídio é ineficaz, o acto pelo qual este atribui esse subsídio é ilegal, porque, sendo a delegação ineficaz, os seus efeitos não se produziram, isto é, não foram delegados quaisquer poderes, daí que o Secretário de Estado seja incompetente para conceder o subsídio.

De novo, a nível procedimental coloca-se de novo a questão da notificação, necessária (art. 66º, alínea a). A audiência pode, neste caso, ser dispensada (art. 103º, nº2, alínea b), e a fundamentação apenas será devida se exigida em lei especial (art. 124º, nº1).

4. Revogação da atribuição do subsídio.

Em primeiro lugar, a revogação é ilegal porque o novo Secretário de Estado é incompetente para a decretar. Como já tivemos oportunidade de verificar, já o anterior Secretário de Estado era incompetente no momento da atribuição do subsídio, e como tal, a atribuição foi ilegal e, por maioria ou igualdade de razão, também o seria o novo Secretário de Estado para revogar tal atribuição. No entanto, ainda que o acto de delegação de poderes inicial tivesse produzido os seus efeitos, a delegação ter-se-ia extinguido com a mudança dos titulares do órgão delegado, neste caso, o Secretário de Estado (art. 40º, alínea b) - a delegação de poderes tem carácter intuitu personae - e como tal, não só a atribuição do subsídio só poderia ser revogada com base na sua ilegalidade, o que não aconteceu (art. 141º, nº1), como não poderia ser o novo Secretário de Estado a fazê-lo, por não ser nem o autor de facto da atribuição, nem o autor de direito, isto é, aquele que teria sido competente para atribuir o subsídio em primeiro lugar (o anterior Secretário de Estado e o Ministro, respectivamente), como dita o art. 142º, nº 1 e 2. 

Em termos procedimentais, de novo é desrespeitado o dever de notificação (art. 66º, alínea a) e o de audiência prévia (artº 100º, nº1 e 103º, nº 2, alínea b, a contrario), e a fundamentação, ainda que existente, limita-se a uma fundamentação de facto, não contendo quaisquer elementos de direito (art. 125º, nº1).

Em termos materiais, poder-se-ia ainda contestar a proporcionalidade da decisão, na medida em que poderá não ser necessária para a prossecução do fim enunciado, de conter os gastos públicos.

5. O silêncio do Secretário de Estado.

Poder-se-ia colocar uma questão de competência quanto à eventual revogação do acto administrativo que revogou a atribuição do subsídio. No entanto, ainda que esse acto tenha sido inválido, uma vez que o novo Secretário de Estado não era para tal competente, ele é competente para revogá-lo, por ter sido seu autor de facto, com base na sua ilegalidade (art. 141º, nº1 e 142º, nº1).

Nesse sentido, este silêncio representa uma violação do princípio da decisão (art. 9º, nº1, alínea b), prolongando-se quer para além do prazo geral para os actos a praticar pelos órgãos administrativos, de 10 dias (art. 71º, nº1), quer para além do próprio prazo geral para a conclusão de procedimentos administrativos, de 90 dias (art. 58º, nº1) - o silêncio durou 4 meses, tendo sido "interrompido" apenas pela sua impugnação contenciosa.

Como tal, encontra-se inteiramente justificada a reacção do clube. No entanto, ao contrário do que sugere o art. 109, nº 1 e 2, tendo passado os 90 dias sem a emissão da decisão final, a consequência não é a da possibilidade da aplicação do instituto do indeferimento tácito, e consequente impugnação do acto ficcionalmente originado pelo silêncio, instituto esse que desapareceu com a reforma do CPTA, mas sim a da possibilidade de condenação à prática de acto devido, prevista nos artigos 66º e seguintes do CPTA - neste caso, todos os pressupostos são preenchidos, incluindo legitimidade e prazo, logo, seria certamente válida e adequada ao caso a acção para obtenção da condenação à prática de ato devido.

Rodrigo Moreira, nº 140112050